Antikorruptionsgesetz: Kodex Medizinprodukte ergänzt!

Der Bundesverband Medizintechnologie e. V. (BVMed) hat den von ihm herausgegebenen Kodex Medizinprodukte zum 01.01.2018 ergänzt. Der Kodex Medizinprodukte – dem als Branchenkodex seitens der Gerichte grundsätzlich zwar nur indizielle Bedeutung zugemessen wird – wird allerdings von Behörden und Staatsanwaltschaften weithin geschätzt. Folglich ist seine praktische Relevanz beachtlich.

Die Ergänzung betrifft § 8 Abs. 2 Nr. 2 des Kodex. Dort wird die finanzielle individuelle Unterstützung der passiven Teilnahme von Beschäftigten medizinischer Einrichtungen und übrigen Fachkreisangehörigen an externen Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen geregelt. Extern bedeutet, dass die Veranstaltungen nicht von dem jeweiligen Hersteller selbst organisiert werden. Diese wurden bisher – auch unter Verweis auf § 32 Abs. 2 MBO-Ä und § 7 Abs. 2 HWG – für zulässig erachtet. Weiterlesen

Antikorruptionsgesetz: Krankenhäuser besonders betroffen

Antikorruptionsgesetz: Krankenhäuser besonders betroffen

Seit 16 Monaten ist das Antikorruptionsgesetz in Kraft – und eines lässt sich jetzt schon feststellen: Krankenhäuser sind im besonderen Fokus der Ermittler. Mehrere laufende Verfahren betreffen Konstellationen, in denen Krankenhäuser auf der einen oder anderen Seite betroffen sind. Die Motivation der Strafverfolger ist nachzuvollziehen: Ein Viertel aller Gesundheitsausgaben in Deutschland fließt an Krankenhäuser. Dieser Anteil erhöht sich mit Blick auf alle stationären Einrichtungen sogar auf ein Drittel. Dazu kommt, dass in Krankenhäusern durch die hier behandelten schweren Krankheiten besonders viel Kontakt mit Pharma- und Medizintechnikherstellern und –händlern besteht. Ermittler können somit schnell Ergebnisse vorweisen – ohne erst mühsam im ambulanten Sektor suchen zu müssen. Weiterlesen

E-Book zum Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen jetzt online!

E-Book zum Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen jetzt online!

Am 4. Juni 2016, wurden durch das Antikorruptionsgesetz die Vorschriften der §§ 299a ff. in das Strafgesetzbuch eingefügt. Auch mehr als ein Jahr nach Inkrafttreten ist die Verunsicherung bei den Betroffenen in der gesamten Gesundheitswirtschaft vielfach hoch und die Linien der Rechtsprechung noch unklar. Auf Kongressen und Tagungen streiten Juristen über die Reichweite der einzelnen Normen. Weiterlesen

Fischer-Kommentar zum Antikorruptionsgesetz

Seit einigen Monaten ist die 64. Auflage (2017) des Kommentars zum Strafgesetzbuch von Thomas Fischer erschienen.  „Der Fischer“ ist gerade in der Rechtspraxis der Gerichte der Standardkommentar zum Strafgesetzbuch (StGB) und der einzige Strafrechtskommentar, der in den juristischen Staatsexamina als Hilfsmittelzugelassen ist. Prof. Dr. Fischer ist in der Öffentlichkeit als scharfzüngiger juristischer Kolumnist der Wochenzeitung DIE ZEIT bekannt und hat auch dort immer eine Verschärfung der Strafgesetze bei Korruption im heilberuflichen Bereich gefordert.

Im Hauptamt ist Prof. Dr. Fischer noch bis Ende April und seinem vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand Vorsitzender des 2. Strafsenates des Bundesgerichtshofes (BGH), der für die Revisionen gegen Strafurteile der Gerichte aus Hessen, Thüringen, Mecklenburg-Vorpommern und des Oberlandesgerichtsbezirks Köln (Köln, Bonn, Aachen etc.) zuständig ist. Aufgrund dieser Stellung und der Verbreitung seines Kommentars ist die Meinung Prof. Dr. Fischers bei der Beurteilung der in Frage kommenden Delikte durchaus relevant.

Aufmerken lassen Fischers Äußerungen zur Sozialadäquanz, also der Grenze, bis zu der Zuwendungen noch strafrechtlich geduldet werden können.

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HWG und Antikorruptionsgesetz – hier lauern Fallstricke!

HWG und Antikorruptionsgesetz – hier lauern Fallstricke!

Eine erhebliche Bedeutung bei der Beurteilung, ob eine strafbare Handlung nach dem Antikorruptionsgesetz vorliegt, kann das Heilmittelwerbegesetz (HWG) erlangen. Dies liegt daran, dass ein Vorteil, der einem Zahnarzt beim Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln, sowie Medizinprodukten nur dann strafbar ist, wenn damit eine unlautere Beeinflussung des in- und ausländischen Wettbewerbs verbunden ist. Eine solche Beeinflussung ergibt sich insbesondere, wenn die Regeln des Wettbewerbs umgangen werden (Fischer, StGB, § 299 StGB, Rn. 27). Das HWG ist eine solche Wettbewerbsregel.

Zuwendungen beim Produktbezug

Zentrale Norm im Zusammenhang mit Bezugssituationen ist § 7 Abs. 1 HWG. Dieser verbietet grundsätzlich Zuwendungen und Werbegaben. Nicht in den Anwendungsbereich von § 7 Abs. 1 HWG fällt dabei sog. „Imagewerbung“ (z. B. Sponsoring von T-Shirts für Tombolen etc.). Imagewerbung bedeutet, dass kein Bezug zum Produktabsatz besteht. Die Rechtsprechung nimmt die Abgrenzung Imagewerbung – Produktabsatz jedoch sehr einzelfallorientiert vor. Von Produktabsatzwerbung ist in jedem Fall zu sprechen, wenn in der entsprechenden Situation irgendwelche Produkte im Vordergrund stehen oder über diese gesprochen wird.

Ob eine Produkt- oder eine Imagewerbung vorliegt, wenn gleichsam die gesamte Produktpalette eines Unternehmens „beworben“ wird, wird juristisch unterschiedlich beurteilt und ist auch in der Rechtsprechung im Einzelfall umstritten. Somit kann durchaus eine vorsichtige Herangehensweise geboten sein. Und auch manche Imagewerbung kann gegen allgemeine Vorschriften des Wettbewerbsrechtes, zum Beispiel das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen!

Geringwertige Kleinigkeiten

Jedoch eröffnet § 7 Abs. 1 S. 1 HWG zahlreiche Ausnahmen, nach denen auch Zuwendungen und Werbegaben gestattet sein können: Nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG findet das Zuwendungsverbot dann keine Anwendung, wenn es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt.

Das bedeutet in der Praxis, dass Zuwendungen (z. B. „Give-aways“) ohne deutlich sichtbaren Werbeaufdruck sind auf einen Wert von (kumuliert) 1 Euro begrenzt, Zuwendungen mit deutlich sichtbarem Werbeaufdruck oder Herstellerbezeichnung dürfen nach der aktuellen wettbewerbsrechtlichen (also zivilrechtlichen) Rechtsprechung „allenfalls“ einen Wert von 5 Euro aufweisen. In der strafrechtlichen Literatur werden hinsichtlich des Antikorruptionsgesetzes momentan Wertgrenzen von 10 Euro (Werbegeschenke) und 50 Euro (Einladungen) vorgeschlagen. Inwieweit die strafrechtliche Rechtsprechung diesem Vorschlag Folge leistet oder ob sie die strengere Rechtsprechung der Zivilgerichte übernimmt, wird man beobachten müssen.

Rabatte

Praktisch bedeutsam sind zudem die Rabattregelungen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG:

Bei einem sogenannten Barrabatt gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a) HWG wird ein Produkt so rabattiert, dass ein fixer Preis oder zumindest eine Berechnungsweise (in der Regel prozentualer Nachlass) erkennbar ist. Hier sollte unternehmensseitig der frühere Preis allerdings im Sinne einer transparenten Gestaltung genannt werden. Zudem sollte der Einkaufspreis seitens der Unternehmen nicht unterschritten werden. Vorsicht ist also bei extrem preiswerten Angeboten angebracht.

Als zulässiger Naturalrabatt gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b) HWG wird die Zugabe einer Ware der gleichen Art bezeichnet. Nicht möglich sind allerdings Angebote wie „Ein Bohrer als Zugabe zu einem Winkelstück“. Diese sollten weder von Unternehmen angeboten, noch vom Zahnarzt verlangt werden.

Besondere Vorsicht ist zudem bei verschreibungspflichtigen Medikamenten geboten. Bei diesen sind keine Rabatte möglich. Eine Ausnahme und damit eine Rabattmöglichkeit gibt es nur, wenn es sich um Fertigarzneimittel handelt, die ausschließlich in der Zahnheilkunde verwendet und in der Behandlung beim Patienten angewendet werden. Dies gilt zum Beispiel für Ultracain-Präparate, die ausschließlich für die Zahnheilkunde zugelassen sind.

Ein Ausweg aus dieser engen Begrenzung der Rabattmöglichkeiten kann ein aus verschiedenen Bestandteilen gebildeter „Paketpreis“ sein, der von Hersteller- und Handelsunternehmen seit Inkrafttreten des Antikorruptionsgesetzes verstärkt angeboten wird. Hierbei darf es – auch unter den Bedingungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts – jedoch nicht zu sogenannten „Scheinpaketen“ kommen. Es sollte nichts unter Einkaufspreis verkauft werden; ebenso sollte bei Paketen ein Preis vereinbart werden, der erheblich über dem Wert des teuersten Produktes liegt. Es kommt immer auf den Einzelfall an. Im Zweifel sollte die Preisgestaltung exakt geprüft werden.

Handelsübliches Zubehör

Schließlich ist noch an das sogenannte handelsübliche Zubehör bzw. an die handelsüblichen Nebenleistungen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG als bedeutsame Ausnahme zum Zuwendungsverbot zu denken. Als handelsüblich gilt, was sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält. n diesem Zusammenhang wurde seitens der Rechtsprechung die Erstattung von Kosten für Verkehrsmittel des ÖPNV in Höhe von 7,5 % des Preises der Leistung aus Sicht des Leistungsempfängers als möglich erachtet. Jedoch ist Vorsicht geboten, diese 7,5 % Grenze auf alle möglichen Konstellationen anzuwenden: Die Rechtsprechung hat diese bei einer Entscheidung über verhältnismäßig geringe ÖPNV-Kosten entwickelt. Offen bleibt, ob dies auch bei großen Mengen oder bei sehr teuren Produkten gilt.

Weitergabe von Rabatten

Wichtig ist zudem: Die Strafbarkeit entfällt nach dem Willen des Gesetzgebers, wenn gewährte Rabatte an Patienten weitergegeben werden. Diese Weitergabe von Rabatten ist jedoch gemäß § 9 GOZ ohnehin notwendig. Sollte dies nicht geschehen, aber den Ermittlungsbehörden bekannt werden, werden regelmäßig staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren wegen Betruges (an Patienten und Kostenträgern, denen durch überhöhte Preise ein Vermögensschaden entstanden sein könnte) eingeleitet. Dies gilt auch in Kickback-Konstellationen. Die Weitergabe der Rabatte ist jedoch nicht bei allen Produkten, die unmittelbar angewendet werden, möglich. Aus diesem Grund stellen z. B. Bonusprogramme aus Industrie und Handel eine besondere und nicht einfach zu überwindende Schwierigkeit für Käufer und Verkäufer dar. Hier ist eine juristische Einzelfallprüfung notwendig.

Fazit

Wer beim Einkauf von Arzneimitteln und Medizinprodukten zur unmittelbaren Anwendung die Vorschriften des HWG beachtet, wird mit sehr großer Wahrscheinlichkeit (zumindest mit Blick auf den Warenbezug) keine Probleme mit dem Antikorruptionsgesetz erhalten.

Partnerfactoring, gewerbliches Labor und Antikorruptionsgesetz

Partnerfactoring, gewerbliches Labor und Antikorruptionsgesetz

Seit Juni diesen Jahres ist nun das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, besser bekannt als sog. Antikorruptionsgesetz, in Kraft. Nach anfänglicher Verunsicherung im Markt entsteht in wesentlichen Fragestellungen mittlerweile Klarheit, wie zukünftig mit bestimmten Geschäftsmodellen umgegangen werden sollte.

Einige Info-Broschüren wurden mittlerweile zum Thema Antikorruptionsgesetz herausgegeben.  Unsere Kanzlei hat eine solche für den Bundesverband Dentalhandel e.V. formuliert. Und auch die Bundeszahnärztekammer und die Zahnärztekammer Westfalen-Lippe haben solche Broschüren herausgegeben.

Wir wollen zwei Themenstellungen herausgreifen, die aktuell im Zusammenhang mit dem Antikorruptionsgesetz in der Dentalbranche diskutiert werden. Dabei geht es zum einen um das Thema „Partnerfactoring“, zum anderen um das Thema der Beteiligung eines Zahnarztes an einem gewerblichen Labor.  Weiterlesen

Veranstaltung mit Herrn Oberstaatsanwalt Alexander Badle zum Antikorruptionsgesetz

Veranstaltung mit Herrn Oberstaatsanwalt Alexander Badle zum Antikorruptionsgesetz

Der Verein für Management und Vertragsgestaltung in der Gesundheitswirtschaft e.V. hat am 08.11.2016 unter Leistung seiner 1. Vorsitzenden, Rechtsanwältin Katri Helena Lyck, das 18. Gesundheitspolitisches Kolloquium veranstaltet. Als Referenten waren eingeladen   Herr Oberstaatsanwalt Alexander Badle, Leiter der hessischen Zentralstelle zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, und Herrn Rechtsanwalt Jens Pätzold zum Thema „Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen – die ersten sechs Monate“.

Herr Badle stellte in seinem Vortrag – wie auch von unserer Kanzlei seit langen betont wird – klar, dass die vom Gesetz umfassten Verhaltensweisen auch in der Vergangenheit bereits nach berufsrechtlichen, wettbewerbsrechtlichen und sozialrechtlichen Vorschriften unzulässig waren. Neu ist jedoch die strafrechtliche Sanktion dieser Verhaltensweisen. Dies bedeute, dass sämtliche bislang zulässigen Leistungsbeziehungen/Kooperationen auch nach Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB uneingeschränkt zulässig blieben. In diesem Zusammenhang wies Herr Badle darauf hin, dass das Strafrecht immer die Ultima ratio sein müsse. Die neuen Straftatbestände dürften jetzt nicht zu einer vorschnellen Welle von Ermittlungsverfahren führen.

Dennoch bestehe Handlungsbedarf, da es im Gesundheitsmarkt nach wie vor korruptive Geschäftspraktiken gebe, die nunmehr strafrechtlich geahndet werden könnten und müssten. Herr Badle schätzt die Anzahl der anstehenden Ermittlungsverfahren allein in Hessen auf ca. 35 Ermittlungsverfahren jährlich.

Inhaltlich bestätigte Herr Badle unseren Beratungsansatz, die neuen Straftatbestände eher restriktiv auszulegen. Unabhängig von der Frage einer Verurteilung sei oberste Prämisse bereits ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren zu verhindern. Dieses führe für die Betroffenen in der Regel – unabhängig von der Frage einer späteren Verurteilung – zu erheblichen negativen Auswirkungen und damit zu oftmals irreversiblen Schäden.

Daher müsse darauf geachtet werden, bereits den Anfangsverdacht eines korruptiven Verhaltens zu vermeiden. Die Anforderungen an einen solchen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO seien gering.

Wichtig sei, neben neuen Vereinbarungen auch Altverträge auf den Prüfstand zu stellen. Es gebe im Strafrecht zwar ein sog. Rückwirkungsverbot. Soweit alte Verträge aber nach wie vor gelebt würden und auch weiterhin turnusmäßige Vorteilsgewährungen stattfänden, seien diese mit dem Inkrafttreten des Gesetzes strafbar.

Erforderlich sei immer eine sog. Unrechtsvereinbarung. Das bedeute, dass der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb fordern, sich versprechen lassen oder annehmen müsse.

Für die Beurteilung der Lauterbarkeit seinen die wettbewerbsrechtlichen und sozialrechtlichen Vorschriften sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung maßgeblich, aber auch die Regelungen in den einschlägigen Berufsordnungen und Branchenkodizies.

Das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung dürfe nicht mit der Angemessenheit der Vergütung gleichgesetzt werden. Eine unangemessen hohe Vergütung begründe allein noch keine Straftat nach §§ 299a, 299b StGB. Allerdings könne sie einen Anfangsverdacht eines Verstoßes gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt begründen.

Umgekehrt könne trotz einer für sich betrachteten Angemessenheit der Vergütung bereits in der Möglichkeit zum Vertragsabschluss ein unzulässiger Vorteil liegen. Daher müsse immer eine Gesamtbetrachtung erfolgen. Bereits Nuancen könnten ausschlaggebend sein, ob ein Verhalten unter die Straftatbestände falle oder nicht.

Im Anschluss an den Vortrag von Herrn Badle stellte Herr Rechtsanwalt Pätzold einige praxisrelevante Fälle vor, bei denen eine Abgrenzung hinsichtlich einer Strafbarkeit nach den §§ 299a, 299b StGB aktuell schwierig ist bzw. umstritten ist. Herr Badle wollte und konnte nicht zu allen Konstellationen Stellung nehmen.

Im Hinblick auf das von unserer Kanzlei für unzulässig erachtete sog. Partnerfactoring bestätigte er allerdings klar, dass er dieses Modell für strafrechtlich relevant halte und somit die Beteiligung an diesem Geschäftsmodell Anlass für ein Ermittlungsverfahren sein kann.

Daher verbleibt es bei unserer Empfehlung, dass es für die Gesundheitsbranche unerlässlich ist, sich mit den neuen Straftatbeständen auseinander zu setzen und alte sowie neue Geschäftsmodelle rechtlich überprüfen zu lassen. Die Veranstaltung hat erneut unter Beweis gestellt, dass die Staatsanwaltschaft die neuen Straftatbestände ernst nimmt und bei Vorliegen eines Anfangsverdachts für korruptive Verhaltensweisen strafrechtliche Ermittlungsverfahren einleiten wird.