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HWG und Antikorruptionsgesetz – hier lauern Fallstricke!

Eine erhebliche Bedeutung bei der Beurteilung, ob eine strafbare Handlung nach dem Antikorruptionsgesetz vorliegt, kann das Heilmittelwerbegesetz (HWG) erlangen. Dies liegt daran, dass ein Vorteil, der einem Zahnarzt beim Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln, sowie Medizinprodukten nur dann strafbar ist, wenn damit eine unlautere Beeinflussung des in- und ausländischen Wettbewerbs verbunden ist. Eine solche Beeinflussung ergibt sich insbesondere, wenn die Regeln des Wettbewerbs umgangen werden (Fischer, StGB, § 299 StGB, Rn. 27). Das HWG ist eine solche Wettbewerbsregel.

Zuwendungen beim Produktbezug

Zentrale Norm im Zusammenhang mit Bezugssituationen ist § 7 Abs. 1 HWG. Dieser verbietet grundsätzlich Zuwendungen und Werbegaben. Nicht in den Anwendungsbereich von § 7 Abs. 1 HWG fällt dabei sog. „Imagewerbung“ (z. B. Sponsoring von T-Shirts für Tombolen etc.). Imagewerbung bedeutet, dass kein Bezug zum Produktabsatz besteht. Die Rechtsprechung nimmt die Abgrenzung Imagewerbung – Produktabsatz jedoch sehr einzelfallorientiert vor. Von Produktabsatzwerbung ist in jedem Fall zu sprechen, wenn in der entsprechenden Situation irgendwelche Produkte im Vordergrund stehen oder über diese gesprochen wird.

Ob eine Produkt- oder eine Imagewerbung vorliegt, wenn gleichsam die gesamte Produktpalette eines Unternehmens „beworben“ wird, wird juristisch unterschiedlich beurteilt und ist auch in der Rechtsprechung im Einzelfall umstritten. Somit kann durchaus eine vorsichtige Herangehensweise geboten sein. Und auch manche Imagewerbung kann gegen allgemeine Vorschriften des Wettbewerbsrechtes, zum Beispiel das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen!

Geringwertige Kleinigkeiten

Jedoch eröffnet § 7 Abs. 1 S. 1 HWG zahlreiche Ausnahmen, nach denen auch Zuwendungen und Werbegaben gestattet sein können: Nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG findet das Zuwendungsverbot dann keine Anwendung, wenn es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt.

Das bedeutet in der Praxis, dass Zuwendungen (z. B. „Give-aways“) ohne deutlich sichtbaren Werbeaufdruck sind auf einen Wert von (kumuliert) 1 Euro begrenzt, Zuwendungen mit deutlich sichtbarem Werbeaufdruck oder Herstellerbezeichnung dürfen nach der aktuellen wettbewerbsrechtlichen (also zivilrechtlichen) Rechtsprechung „allenfalls“ einen Wert von 5 Euro aufweisen. In der strafrechtlichen Literatur werden hinsichtlich des Antikorruptionsgesetzes momentan Wertgrenzen von 10 Euro (Werbegeschenke) und 50 Euro (Einladungen) vorgeschlagen. Inwieweit die strafrechtliche Rechtsprechung diesem Vorschlag Folge leistet oder ob sie die strengere Rechtsprechung der Zivilgerichte übernimmt, wird man beobachten müssen.

Rabatte

Praktisch bedeutsam sind zudem die Rabattregelungen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG:

Bei einem sogenannten Barrabatt gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a) HWG wird ein Produkt so rabattiert, dass ein fixer Preis oder zumindest eine Berechnungsweise (in der Regel prozentualer Nachlass) erkennbar ist. Hier sollte unternehmensseitig der frühere Preis allerdings im Sinne einer transparenten Gestaltung genannt werden. Zudem sollte der Einkaufspreis seitens der Unternehmen nicht unterschritten werden. Vorsicht ist also bei extrem preiswerten Angeboten angebracht.

Als zulässiger Naturalrabatt gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b) HWG wird die Zugabe einer Ware der gleichen Art bezeichnet. Nicht möglich sind allerdings Angebote wie „Ein Bohrer als Zugabe zu einem Winkelstück“. Diese sollten weder von Unternehmen angeboten, noch vom Zahnarzt verlangt werden.

Besondere Vorsicht ist zudem bei verschreibungspflichtigen Medikamenten geboten. Bei diesen sind keine Rabatte möglich. Eine Ausnahme und damit eine Rabattmöglichkeit gibt es nur, wenn es sich um Fertigarzneimittel handelt, die ausschließlich in der Zahnheilkunde verwendet und in der Behandlung beim Patienten angewendet werden. Dies gilt zum Beispiel für Ultracain-Präparate, die ausschließlich für die Zahnheilkunde zugelassen sind.

Ein Ausweg aus dieser engen Begrenzung der Rabattmöglichkeiten kann ein aus verschiedenen Bestandteilen gebildeter „Paketpreis“ sein, der von Hersteller- und Handelsunternehmen seit Inkrafttreten des Antikorruptionsgesetzes verstärkt angeboten wird. Hierbei darf es – auch unter den Bedingungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts – jedoch nicht zu sogenannten „Scheinpaketen“ kommen. Es sollte nichts unter Einkaufspreis verkauft werden; ebenso sollte bei Paketen ein Preis vereinbart werden, der erheblich über dem Wert des teuersten Produktes liegt. Es kommt immer auf den Einzelfall an. Im Zweifel sollte die Preisgestaltung exakt geprüft werden.

Handelsübliches Zubehör

Schließlich ist noch an das sogenannte handelsübliche Zubehör bzw. an die handelsüblichen Nebenleistungen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG als bedeutsame Ausnahme zum Zuwendungsverbot zu denken. Als handelsüblich gilt, was sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält. n diesem Zusammenhang wurde seitens der Rechtsprechung die Erstattung von Kosten für Verkehrsmittel des ÖPNV in Höhe von 7,5 % des Preises der Leistung aus Sicht des Leistungsempfängers als möglich erachtet. Jedoch ist Vorsicht geboten, diese 7,5 % Grenze auf alle möglichen Konstellationen anzuwenden: Die Rechtsprechung hat diese bei einer Entscheidung über verhältnismäßig geringe ÖPNV-Kosten entwickelt. Offen bleibt, ob dies auch bei großen Mengen oder bei sehr teuren Produkten gilt.

Weitergabe von Rabatten

Wichtig ist zudem: Die Strafbarkeit entfällt nach dem Willen des Gesetzgebers, wenn gewährte Rabatte an Patienten weitergegeben werden. Diese Weitergabe von Rabatten ist jedoch gemäß § 9 GOZ ohnehin notwendig. Sollte dies nicht geschehen, aber den Ermittlungsbehörden bekannt werden, werden regelmäßig staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren wegen Betruges (an Patienten und Kostenträgern, denen durch überhöhte Preise ein Vermögensschaden entstanden sein könnte) eingeleitet. Dies gilt auch in Kickback-Konstellationen. Die Weitergabe der Rabatte ist jedoch nicht bei allen Produkten, die unmittelbar angewendet werden, möglich. Aus diesem Grund stellen z. B. Bonusprogramme aus Industrie und Handel eine besondere und nicht einfach zu überwindende Schwierigkeit für Käufer und Verkäufer dar. Hier ist eine juristische Einzelfallprüfung notwendig.

Fazit

Wer beim Einkauf von Arzneimitteln und Medizinprodukten zur unmittelbaren Anwendung die Vorschriften des HWG beachtet, wird mit sehr großer Wahrscheinlichkeit (zumindest mit Blick auf den Warenbezug) keine Probleme mit dem Antikorruptionsgesetz erhalten.

Lic. iur. can. Urs Fabian Frigger

Autor: Lic. iur. can. Urs Fabian Frigger

Rechtsanwalt Lic. iur. can. Urs Fabian Frigger verfügt über umfangreiche Erfahrungen in speziellen Rechtsfragen wie dem Schiedsstellenverfahren in der vertrags(zahn)ärztlichen Gesamtvergütung, dem Strahlenschutz in der Medizin oder besonderen Versorgungsaufträgen (Dialyse, Mammographie-Screening) ein. Sein weiterer medizinrechtlicher Schwerpunkt liegt im Krankenhausrecht (Krankenhausentgelte, Wahlleistungsrecht, Krankenhausplanung. Zudem vertritt er sowohl (zahn-)ärztliche Leistungserbringer als auch Medizinproduktehersteller sowie Verbände und Institutionen in Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes sowie der Compliance im Gesundheitswesen. An der Katholisch-Theologischen Fakultät der Universität Münster hat er zudem das „Lizentiat im Kanonischen Recht (Lic. iur. can.), die Befähigung zum Richteramt in der Katholischen Kirche, erworben.

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