Buchrezension: Ärztliches Werberecht mit umfassender Rechtsprechungsübersicht von Dr. Virgilia Rumetsch und Peter Kalb

aerztliches WerberechtDas Buch richtet sich insbesondere an die im Bereich der Rechtsberatung und Rechtsanwendung tätigen Berufe, für die es mit seiner Kürze als praktisches Übersichtswerk dient.

Als solches wird das Werk von den beiden Autoren im Vorwort dann auch beschrieben. Es soll als erste Auflage einer geplanten Reihe von aktualisierten Rechtsprechungsübersichten zu sehen sein.

Trotz seiner Kürze bietet es einen sehr umfassenden Überblick über das ärztliche Werberecht und die einzelnen hier relevanten Vorschriften und Gesetze. Weiterlesen

Werberecht der Apotheken – Was ist erlaubt?

Das Werberecht der Apotheken ist in vielen Bereichen derzeit noch undurchsichtig und geprägt von der unterschiedlichsten Rechtsprechung. Es ist daher nur verständlich, dass die meisten Apotheker nicht mehr nachvollziehen können, welche Art von Kundenbindungssystemen zulässig sind und bei welchen sie mit Untersagungsverfügungen oder Abmahnungen rechnen können.

Wir möchten an einem jüngst ergangenen Beschluss des OVG Lüneburg vom 08. Juli 2011 (AZ: 13 ME 94/11) kurz darlegen, auf was die Apotheken grundsätzlich achten sollten und wie sich die gesetzlichen Hintergründe diesbezüglich darstellen. Weiterlesen

Weitere Liberalisierung des Werberechts

Weitere Liberalisierung des Werberechts

In der Rechtsprechung ist in den letzten Jahren ein Wandel
vom Werbeverbot zum Werberecht für Ärzte und Zahnärzte erkennbar. Alle Werbeträger, wie z.B. Praxisschild, Briefbogen, Rezeptvordrucke, Internetpräsentationen, anzeigen etc. werden grundsätzlich gleich behandelt. Rundfunk- und Fernsehwerbung ist ebenfalls erlaubt.

Zudem dürfen neben den nach der Weiterbildungsordnung erworbenen Qualifikationen auch sonstige öffentlich-rechtliche Qualifikationen, Tätigkeitsschwerpunkte und organisatorische Hinweise angegeben werden, wenn diese nicht nur gelegentlich ausgeübt werden. Drei maßgebliche Entscheidungen im Jahr 2007 tragen weiter zur Liberalisierung bei.

In früherer Zeit sprach man davon, dass für Ärzte und Zahnärzte eine Art Werbeverbot gelte. Die Praxen beschränkten sich darauf, über die Neuaufnahme von Praxispartnern, die Sitzverlegung oder das Ende der Urlaubszeit zu informieren. Mit zunehmender Notwendigkeit der wirtschaftlichen Aufstellung einer Praxis wuchs das Bedürfnis, die speziellen Fähigkeiten der Praxis in der Öffentlichkeit darzustellen.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht bereits 2003 erklärte, dass es auch einem Arzt grundsätzlich möglich sein muss, sein Bild in der Öffentlichkeit positiv zeichnen dürfen, wurde durch zahlreiche Gerichtsurteile eine Lockerung des Werbeverbots erreicht. Sehr wichtige Einschränkungen der Werbefreiheit sind nun im Jahr 2007 ebenfalls weggefallen.

I. ärztliche Werbung in Berufskleidung

Bisher war es Ärzten gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) untersagt, für Behandlungen, Verfahren oder Arzneimittel mit der bildlichen Darstellung von Personen in Berufskleidung außerhalb der Fachkreise Werbung zu betreiben.

Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG wurde genau nach Ihrem Wortlaut angewandt, so dass sich Gerichte und Standesvertretungen stets für die Achtung dieser Vorschrift ausgesprochen haben. Nunmehr hat der Bundesgerichtshof diese strenge Auslegung der Vorschrift für unzutreffend erachtet (BGH, Urteil vom 01.03.2007 – Az. I ZR 51/04).

Damit ist klar, dass Ärzte in Berufskleidung werben dürfen. Das Werbeverbot bleibt lediglich aufrechterhalten, wenn die Werbung geeignet ist, Patienten unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken.

II. Zulässigkeit eines Werbefilms

Eine weitere Entscheidung des Hessischen Berufsgericht für Heilberufe bestimmt ebenfalls die Zulässigkeit der Werbung in Berufskleidung ein gestaltet die Wahl der Werbemedien für Ärzte und Zahnärzte weiter aus.

Gegenstand dieses Verfahrens war die Überprüfung der Zulässigkeit der Ausstrahlung eines Werbefilms eines Arztes im Fernsehen und der Verwendung dieses Films auf der Homepage der Arztpraxis.

Das Gericht erklärte, dass das Werbeverbot für Ärzte dem Schutz der Bevölkerung dient. Es soll das Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der Arzt nicht aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen vornimmt. Einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs soll vorgebeugt werden. Dabei ist aber nicht jede Werbung eines Arztes, sondern nur die berufswidrige Werbung verboten. Sachangemessene Informationen, die den möglichen Patienten nicht verunsichern, sondern ihn als mündigen Menschen befähigen, von der freien Arztwahl sinnvoll Gebrauch zu machen, sind daher zulässig.

Nach diesen Maßstäben ist der Werbefilm eine zulässige Art der Imagewerbung. Dem Arzt müssen alle üblichen Werbeträger zur Verfügung stehen.

Speziell die Verwendung des Films im Internet drängt sich nicht einem unvorbereiteten Laienpublikum auf, da die passive Darstellungsplattform der Homepage regelmäßig nur von interessierten Personen auf der Suche nach ganz bestimmten Informationen aufgesucht wird.

Die am Verfahren beteiligte Kammer hatte zur Verteidigung ausgeführt, dass es der einhelligen Beratungspraxis sämtlicher Ärztekammern im Geltungsbereich der Bundesgesetze und des HWG entspreche, dass ein Kammermitglied sich nicht in seiner Berufskleidung bei seiner Werbung für die Arztpraxis abbilden lassen dürfe.

Das Berufsgericht erklärte wörtlich, dass „diese Beratungspraxis, wenn sie tatsächlich existieren sollte, angesichts der vorgenannten Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof nicht (mehr) haltbar ist“.

III. Verwendung von Vorher-Nachher-Bildern in der Werbung für Schönheitsoperationen

Nachdem das OLG München 2001 entschied, dass Vorher-Nachher-Bilder zur Veranschaulichung der Wirkung von Schönheitsoperationen nicht vom Verbot des HWG erfasst waren, weil das Gesetz nur für die Werbung mit Darstellungen von Krankheiten galt, wurde das HWG geändert. Der Anwendungsbereich des HWG wurde auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe erweitert, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.

Nach der Gesetzesänderung hat erstmals das Landgericht Lübeck mit Urteil vom 15.05.2007 (Aktenzeichen 11 O 2/07) entschieden, dass die Behandlungsmethode des tiefen Peelings der Haut mittels Laser, die oberflächliche Behandlung von Cellulite und Peelings mit geringer Eingriffstiefe nicht unter das Verbot der Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern gemäß § 1 Nr. 2, § 11 Abs. 1 Nr. 5b HWG fallen.

Das Gericht führte aus, dass eine Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern nur dann verboten ist, wenn alle drei Merkmale (operativ, plastisch und chirurgisch) gegeben sind, was hier nicht der Fall war. Die eher der Dermatologie zuzuordnenden Behandlungen dürfen folglich beworben werden. Es bleibt bislang bei einem Werbeverbot für die plastische und ästhetische Chirurgie.

Aus dieser Entscheidung wird deutlich, dass die Gerichte weiterhin bestrebt sind, die Vorgaben des Verfassungsrechts und damit die weitgehende Werbefreiheit auch für Ärzte zu ermöglichen. Es bleibt abzuwarten, wie lange das HWG unter den zunehmenden Einschränkungen seines Anwendungsbereichs noch Bestand haben kann.

IV. Fazit

Fest steht somit, dass im Lichte der neuesten Rechtsprechung und der entsprechenden Auslegung speziell der Vorschriften des HWG die Werbung für Ärzte und Zahnärzte weitere Möglichkeiten erfährt. Solange die einzelnen Kammern hierzu aber keine einheitliche Linie entwickeln, bleibt es bei der Notwendigkeit, sich im Falle einer Ahndung vehement und mit fachkundiger Hilfe dagegen zur Wehr zu setzen.

Gesundheits-Apps – Goldgruben der Zukunft?

Gesundheits-Apps – Goldgruben der Zukunft?

Gesundheits-Apps – Goldgruben der Zukunft?
(Marketing + Recht – Teil 1/2)

Gesundheits-Apps sind die Zukunft und werden aus unserem Leben nicht mehr verschwinden. Zumindest sind die Unternehmen dieser Meinung. Denn: Die Start-up Branche für Gesundheits-Apps explodiert. Dies belegt bereits ein Blick auf die Zahlen: Einzelne Start-up Unternehmen investieren nach Angaben des DGM Reports inzwischen bis zu siebenstellige Beträge in direkte Kundenwerbung (www.dgm-report.de).

Große Bandbreite von Gesundheits-Apps

Zu den Start-up Unternehmen gehören beispielswiese Ada Health (ein Chatbot für Symptome), Dipat (eine digitale Patientenverfügung), Selfapy (ein Online-Coaching) oder die Medikamenten-App Vimedi. Konkurrierend hierzu mischen auch big player, wie z.B. Apple oder die Allianz Versicherungs-AG mit. Die neue Apple Watch verfügt über einen EKG-Sensor nebst Apps, die auf Basis einer Pulskurvenmessung Vorhofflimmern erkennen soll; dies zunächst noch nicht in Europa. In den USA wurden diese Apps von der dortigen Zulassungsbehörde FDA (Food and Drug Administration) bereits als Medizinprodukt zugelassen.

Hinzu kommt, dass die Gesundheits-Apps mehr und mehr aufeinander abgestimmt werden; sei es durch die Verknüpfung von Tracking und Coaching Apps oder in Form der Implementierung von sog. Chatbots in ein vorhandenes Online-Sprechstundensystem.

Unterstützung in der Diagnostik

Zwar sollte beispielsweise die Apple Watch „nicht als Ersatz für einen Besuch beim Arzt verwendet werden“, doch kann sie definitiv helfen, relevante Herzrhythmusdaten aufzuzeichnen und einen betreuenden Arzt in der Diagnostik zu unterstützen (Prof. Dr. Thomas Deneke von der Herz- und Gefäß-Klinik Bad Neustadt).

E-Versorgungslösungen

Ferner kann durch gezielte App-Strukturen eine Welt der digitalen Nachsorge geschaffen werden, wie z.B. ein Therapeuten-Chat unmittelbar nach der Entlassung aus einer Klinik etc.

Rechtliche Rahmenbedingungen

Um negative Publicity zu vermeiden und als Start-up der Gesundheitsbranche erfolgreich zu sein, ist die Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen unerlässlich. Diese können sich aus dem Medizinprodukterecht, dem Heilmittelwerberecht und dem omnipräsenten Datenschutzrecht ergeben.

Im Vorfeld ist zu klären, ob es sich bei der App um ein Medizinprodukt handelt und daher einer CE-Kennzeichnung bedarf, was mit einem Konformitätsverfahren verbunden ist. Der (auch finanzielle) Umfang des Verfahrens hängt von der jeweiligen Risikoklasse des Medizinproduktes ab. Die Zweckbestimmung des Herstellers (Start-up) bestimmt dabei, ob es sich bei der App um ein Medizinprodukt handelt oder nicht. Nach der gesetzlichen Definition des § 3 MPG (Medizinproduktegesetz) liegt eine solche Zweckbestimmung dann vor, wenn die App der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten dient.

Daneben gilt es die Regelungen des HWG und des Datenschutzes einzuhalten, was wir in Teil 2 unseres Beitrags näher erläutern werden.

Zwischenfazit

Die Start-Up Branche im Gesundheitswesen boomt, die Investitionen steigen. Dennoch verhält sich der Markt auf Grund der hohen Regularien traditionell bedingt zurückhaltend. Eine große Rolle spielen hier das richtige Marketing, der Zugang zu den Endkunden und die Kenntnisse der rechtlichen Rahmenbedingungen. Auch Bedarf es bei einigen (Zahn-)Ärzten gewisser Überzeugungsarbeit, denn eine „anfängliche“ Skepsis zur Digitalisierung ist definitiv vorhanden. Hier steckt enormes Potenzial. Wir helfen Ihnen als Medizinproduktehersteller gerne den richtigen Zugang zur dentalen/medizinischen Welt zu finden. Denn wir sprechen (Zahn-)Arzt.

VG Münster: Preiswerbung für Bleaching – was ist erlaubt?

VG Münster: Preiswerbung für Bleaching – was ist erlaubt?

Das Verwaltungsgericht Münster (VG Münster) hat sich in zwei aktuellen Entscheidungen mit der Preiswerbung von Zahnärzten für Bleaching-Behandlungen befasst. In beiden Urteilen ging es um die Werbung mit Mindestpreisen und Preisbeispielen für Bleaching-Behandlungen, die von der Zahnärztekammer beanstandet wurde.

Zahnarzt bewarb Bleaching mit Preisbeispielen

Ein Zahnarzt warb auf seiner Homepage unter anderem mit Preisbeispielen für Bleaching. Er wies darauf hin, dass als Preisbeispiele die Standardbehandlung für das Bleaching (Behandlung in der Praxis) bereits ab 129 Euro, die Homebehandlung (Schienen und Gel für das Homebleaching) ab 199 Euro, die Premiumbehandlung (Bleaching in der Praxis, professionelle Zahnreinigung) ab 179 Euro und die Deluxebehandlung (Bleaching in der Praxis, professionelle Zahnreinigung, Schienen und Gel für das Homebleaching) ab 349 Euro zu erhalten seien. Es war jedoch auch der Hinweis enthalten, dass eine Abrechnung nach § 2 Abs. 3 GOZ erfolge. Zudem wies der Zahnarzt darauf hin, dass es sich bei der Behandlung um eine Leistung auf Verlangen handle und eine Erstattung durch die Krankenversicherung nicht gewährleistet sei.

Zahnärztekammer untersagte die Werbung

Die zuständige Zahnärztekammer untersagte dem Zahnarzt diese Werbung, erteilte ihm eine Rüge und setzte ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 Euro fest. Dies begründete die Kammer mit einem Berufsrechtsverstoß wegen einer unzulässigen Werbung mit Festpreisen. Darüber hinaus sei die Werbung anpreisend.

VG Münster entschied: Untersagungsverfügung ist rechtswidrig

Gegen die Untersagung der Werbung erhob der Zahnarzt Klage. Die Werbung des Klägers verstößt nicht gegen das Berufsrecht, so das VG Münster in der ersten Entscheidung vom 22.11.2017. Mit Blick auf das Leitbild eines verständigen Patienten stelle sich die Werbung des Klägers für Bleaching im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung als sachangemessene Information und nicht als berufswidrige Werbung dar.

Information über das Bleaching war interessengerecht und sachangemessen

Die Angabe eines zu erwartenden Gesamtpreises für eine zahnärztliche Leistung auf Verlangen in einer Werbung sei nicht zu beanstanden. Die Höhe des zu erwartenden Preises einer medizinisch nicht notwendigen, sondern lediglich kosmetischen zahnärztlichen Behandlung sei für den Patienten ein zentraler Bestandteil der beworbenen Leistung. Dies gelte umso mehr, wenn für die zahnärztliche Behandlung – wie hier – entsprechende Gebührenpositionen in der GOZ nicht vorhanden sind und es bei der Beurteilung der Angemessenheit der Preisgestaltung entscheidend auf die betriebswirtschaftliche Kalkulation des Klägers ankomme. 

Keine unzulässige Werbung mit Fest- oder Pauschalpreis

Der Zahnarzt habe im konkreten Fall weder mit einer unzulässigen Preisangabe noch mit einem Fest- oder Pauschalpreis geworben. Das Gericht führte hierzu aus, dass über der Anzeige des Zahnarztes deutlich hervorgehoben ist, dass die Leistungen „ab“ 129 Euro bzw. in den besonderen Leistungspaketen „ab“ 199 Euro bzw. 179 bzw. 349 Euro angeboten werden können. Für den verständigen Patienten sei hiermit auf den ersten Blick erkennbar, dass die Leistungen beginnend mit 129 Euro erhalten werden können. Auch der Begriff eines Fest- oder Pauschalpreises falle nicht, sondern es werde darauf hingewiesen, dass es sich um „Preisbeispiele“ handele. Zudem werde sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Leistungsabrechnung nach § 2 Abs. 3 der GOZ erfolge und dass es sich bei der Behandlung um Leistungen auf Verlangen handele, für die eine Erstattung durch die Krankenversicherung nicht gewährleistet sei. In der Gesamtschau befand das Gericht die Werbung daher als zulässig und hob die Untersagungsverfügung auf.

VG Münster bestätig diese Rechtsprechung mit weiterem Urteil

In einem weiteren Urteil vom 09.05.2018 bestätigte das VG Münster diese Rechtsprechung und hob die wegen der Werbung für Bleaching mit „ab-Preisen“ erteilte Rüge und das festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 500 Euro auf.

Kammer führte Gefahren von Preiskämpfen, Qualitätsverlusten und Quersubventionierung an

Die Kammer rügte erneut die Art der Preiswerbung. Sie führte in diesem Verfahren zusätzlich aus, es komme gar nicht darauf an, ob es sich um Festpreise handle. Jedenfalls habe die Formulierung „ab XY Euro“ im Zusammenhang mit der Angabe überhaupt eines feststehenden Geldwertes dieselbe Wirkung. Zudem führte sie an, diese Art der Preiswerbung sei unzulässig, da hierdurch ein Preiskampf zulasten der Patienten drohe. Es bestehe die Gefahr eines Qualitätsverlustes bei Behandlungsleistungen in Form von Verkürzungen von Behandlungen aufgrund des festgelegten geringen Preises und eine Quersubventionierung, indem Patienten, bei denen eine vergleichsweise einfache Behandlung vorzunehmen sei, diejenigen „subventionierten“, bei denen aufgrund der körperlichen Konstitution eine aufwändige Behandlung nötig sei.

VG Münster sah diese Gefahren nicht

Die von der Kammer angeführten Gefahren eines Preiskampfes zulasten der Patienten, eines Qualitätsverlusts bei Behandlungsleistungen aufgrund des festgelegten geringen Preises sowie einer Quersubventionierung sind nicht ersichtlich, so das VG Münster. Der Zahnarzt nenne gerade keine Fest- oder Pauschalpreise für das Bleaching, gebe vielmehr je nach „Behandlungspaket“ jeweils Preise „ab“ einem bestimmten Betrag. Daher sei es aus Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Patienten ohne weiteres erkennbar, dass sich der Preis eines Bleachings in der Praxis des Zahnarztes letztlich nach den individuellen Wünschen des Patienten (je nach „Behandlungspaket“) und den jeweiligen Umständen im Einzelfall (wie etwa die Zahl der aufzuhellenden Zähne oder der Behandlungsdauer) bemesse. Anhaltspunkte für einen Preiskampf, einen Qualitätsverlust oder eine Quersubventionierung ließen sich dem nicht entnehmen.

Fazit zur Preiswerbung

Die Rechtsprechung des VG Münster folgt der Tendenz einer weiter zunehmenden Liberalisierung des ärztlichen Werberechts. Das Gericht kommt zu der zutreffenden Einschätzung, dass eine Werbung mit „ab-Preisen“ keine gegen die Vorgaben der GOZ verstoßende Werbung mit Festpreisen darstellt und von ihr auch keine vergleichbare Gefährdungstendenz ausgeht. Patienten sind bei dieser Art der Werbung durchaus in der Lage zu erkennen, dass es sich um Preise handelt, die im Einzelfall nach oben abweichen können. Allerdings ist auch bei der Werbung mit „ab-Preisen“ darauf zu achten, dass die Vorgaben des GOZ und der Berufsordnung eingehalten werden. Auch das VG Münster hat noch einmal betont, dass es bei der Beurteilung der Werbung immer auf eine Gesamtbetrachtung im jeweiligen Einzelfall ankommt.

Veröffentlicht in der ZWP 09/2018